چکیده:
تفسیر رایج از قسمت اخیر ماده «2» قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام متضمن دو نتیجه است. نخست اینکه جمله «و یا به طور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است»، یک حکم عام و کلی است که حکم مذکور صدر ماده را نیز شامل می‌شود و دوم، تحصیل مال به هر نحو که فاقد مشروعیت قانونی باشد جرم و قابل مجازات خواهد بود. به نظر می‌رسد این تفسیر نه فقط با متن ماده مرقوم همخوانی ندارد بلکه با اصل قانونی بودن جرم و مجازات در تعارض است.
تفسیر رایج از قسمت اخیر ماده «2» قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام متضمن دو نتیجه است. نخست اینکه جمله «و یا به طور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است»، یک حکم عام و کلی است که حکم مذکور صدر ماده را نیز شامل می‌شود و دوم، تحصیل مال به هر نحو که فاقد مشروعیت قانونی باشد جرم و قابل مجازات خواهد بود. به نظر می‌رسد این تفسیر نه فقط با متن ماده مرقوم همخوانی ندارد بلکه با اصل قانونی بودن جرم و مجازات در تعارض است.
طرح مشكل
ماده 2 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس وكلاهبرداري مصوب 1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام مقرر مي‌دارد: «هركس به نحوي از انحاء امتيازاتي را كه به اشخاص خاص به جهت داشتن شرايط مخصوص، تفويض مي‌گردد، نظير جواز صادرات و واردات و آنچه عرفاً موافقت اصولي گفته مي‌شود، در معرض خريد و فروش قرار دهد و يا از آن سوءاستفاده نمايد و يا در توزيع كالاهايي كه مقرر بوده طبق ضوابطي توزيع نمايد، مرتكب تقلب شود و يا بطور كلي مالي يا وجهي تحصيل كند كه طريق تحصيلي آن فاقد مشروعيت قانوني بوده است مجرم محسوب و علاوه بر رد اصل مال به مجازات سه ماه تا دوسال حبس و يا جريمه نقدي معادل دو برابر مال به دست آمده محكوم خواهد شد.» پرشس اصلي در اين ماده اين است كه آيا جمله «يا به‌طور كلي مالي يا وجهي تحصيل كند كه طريق تحصيل آن فاقد مشروعيت قانوني بوده است» حكم عامي است مستقل كه مصاديق صدر ماده را نيز در شمول خود قرار مي‌دهد؟ يا اينكه بايد آن را صرفا تاكيدي بر تمثيلي بودن مصاديق رفتارهايي دانست كه در چارچوب شرايط حصري صدر ماده؛ «هركس به نحوي از انحاء امتيازاتي را كه به اشخاص خاص به جهت داشتن شرايط مخصوص، تفويض مي‌گردد» محبوس است؟
درحال حاضر غلبه كامل در بخشهاي آموزشي، وكالتي و قضائي كشور با پاسخ نخست است و مستند اين ادعا انديشه‌هاي حقوقي، لوايح دفاعيه و آرای مراجع قضايي است. اين ديدگاه مستند به دلايل متعددي است كه نگارنده سعي دارد منصفانه آنان را مطرح و سپس دلايل مخالف را نيز ارائه نمايد و قضاوت در رد يا قبول هر يك را بر عهده محققين ارجمند واگذارد. لازم مي‌دانم در ابتداي سخن اين نكته را متذكر شوم كه آنچه در ذيل خواهد آمد چيزي بيش از يك ديدگاه حقوقي نيست كه با الهام از صاحب‌نظران1 ارائه مي‌شود. و شوق فراوان دارم كه استدلال‌هاي مخالف را نيز دريافت و با دقت بررسي نمايم.
دلايل توجيهي نظريه رايج
بر اساس اين نظريه جمله قسمت اخير ماده 2 قانون تشديد: «و يا بطور كلي مالي يا وجهي تحصيل كند كه طريق تحصيل آن فاقد مشروعيت قانون بوده است»، يك حكم كلي است كه مصاديق صدر ماده رانيز شامل مي‌شود و به عبارت بهتر صدر ماده، مصداق خاصي است وقانون گذار با درج جمله فوق در ذيل ماده، مصمم بوده است كه هرگونه ابهامي را در جرم بودن تحصيل مال به نحو نامشروع رفع نمايد. اهم دلايلي كه در راستاي تائيد اين نظريه به طور صريح يا ضمني از آثار طرفداران آن قابل استنتاج است عبارت‌اند از:
1- روشن وصريح بودن منطوق. جمله موصوف واجد ابهامي نيست تا نياز به تفسير داشته باشد واطلاق و عموم آن اجازه مي‌دهد كه دادگاه بتواند هر كسي را كه مال يا وجهي را به نحو نامشروعي تحصيل كند، مجرم شناخته و مجازات نمايد. در عين حال، عقيده بر اين است كه اين جرم (در جمله مورد نظر) به رغم آنكه به صراحت به عمدي بودن آن اشاره اي نشده و لي با توجه به اصل عمدي بودن جرايم، عدم تصريح به تقصير، استفاده از واژه‌هاي سوء استفاده و تقلب در صدر ماده 2 و بالاخره عمدي بودن ساير جرايم مندرج در قانون تشديد، عمدي است و اثبات سوء نيت مرتكب در تحصيل مال شرط است.
با اين ترتيب ايرادات وارد مبني بر اينكه «متن قانون صريح باشد، شفاف وقابل فهم باشد، اركان تشكيل دهنده جرم ذكر شده باشد، مصاديق منحصر محدود باشند نه اينكه در انتهاي مصاديق بنويسد (و نظاير امثال آن و...)»، منتفي است2 زيرا تصريح قانون گذار به عنوان جرم (تحصيل مال...) و تعيين مجازات به‌طور مشخص، ابهامي باقي نمي‌گذارد. علاوه بر اين، استفاده قانون‌گذار از واژه‌هاي نظاير، از قبيل، امثال و غيره در بسياري از مواد قانوني مانند مواد 608 و 697 قانون مجازات اسلامي نيز مانع ورود اين ايراد به اين نظريه است.3
2- رعايت اصل قانوني بودن جرم و مجازات. قسمت اخير ماده 2 قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس و ارتشاء وكلاهبرداري «و يا بطور كلي مالي يا وجهي تحصيل كند كه طريق تحصيل آن فاقد مشروعيت قانوني بوده‌است مجرم محسوب و علاوه بر رد اصل مال به مجازات سه ماه تا دو سال ويا جريمه نقدي معادل دو برابر مال بدست آمده محكوم خواهدشد»، به دليل تعيين عنوان جرم، اركان جرم، تعيين نوع و ميزان مجازات، اصل مذكور رعايت گرديده وهمين ميزان، كافي براي مشروعيت اصل فوق‌الذكر است وبيش از اين نمي‌توان تكليفي بر عهده قاضي در بررسي اصل مزبور يا مشروعيت قانون قرار داد. هرچند علي‌الاصول انطباق يا عدم انطباق قوانين عادي با موازين شرعي يا قانون اساسي در صلاحيت شوراي نگهبان است.4
3- ابداع جديد قانون‌گذار. ماده 2 قانون تشديد و به تبع آن قسمت اخير ماده، ابداع قانون‌گذار است و با توجه به مراحل پيچيده كلاهبرداري و مجازات‌هاي سنگين آن، مقنن خواسته است با تصويب اين ماده اجازه ندهد كساني كه متقلبانه مالي را تحصيل و مشمول عنوان كلاهبرداري نيستند از مجازات به‌طور مطلق معاف شوند و لذا بايد از اطلاق و عموم جمله «و يا به طور كلي مال يا وجهي تحصيل كند كه طريق تحصيل آن فاقد مشروعيت قانوني بوده است» در راستاي اهداف مقنن استفاده نمود. به عبارت روشن تر بايد گفت قانون‌گذار با وضع اين جمله خواسته است به تمامي مصاديق تدليس نيز جنبه كيفري دهد. برابر ماده 432 قانون مدني «تدليس عبارت است از عملياتي كه موجب فريب طرف معامله شود». هرچند نمي‌توان اطلاق و عموم جمله فوق را منحصر به تدليس دانست كما اينكه نبايد با قبول نظريه رايج در شمول آن بر ماده 301 قانون مدني و مجازات مرتكب ترديد نمود: «كسي كه عمداً... چيزي را كه مستحق نبوده است دريافت كند ملزم است آن را به مالك تسليم كند.»
4- جرائم نامعين. قانون گذار جرايم مالي را به دو دسته جرائم معين(مانند سرقت، خيانت در امانت و كلاهبرداري) و جرايم نامعين (موضوع ماده 2 قانون ياد شده) تقسيم نموده است. همانگونه كه در حقوق مدني نيز شاهد برقراري اعمال حقوقي معين (مانند اجاره يا بيمه و رهن) واعمال حقوقي نا معين (موضوع ماده 10 قانون مدني) هستيم و با اين توجيه قانون‌گذار ما نيز از اتهام عمل لغو تبرئه مي‌شود.5
5- پر شدن خلأ‌هاي قانوني. تحليل قسمت اخير ماده 2 بر اين اساس كه يك حكم كلي و عام است و قسمت صدر ماده را تحت پوشش خود قرار مي‌دهد متضمن اين فايده نيز هست كه بسياري از خلأ‌هاي قانوني را نيز پر مي‌كند و از آن جمله تحصيل اموال ناشي از جرايم مالي به استثناي ماده 662 ق.م.ا كه منحصر به تحصيل اموال مسروقه است. بنابراين با استناد به قسمت آخر ماده2 قانون تشديد مي‌توانيم تحصيل اموال ناشي از كلاهبرداري، خيانت، ربا، ارتشاء، اختلاس و غيره را جرم محسوب نماييم و يا در مواردي كه اختلاس وارتشاء با شركت چند نفر انجام مي‌شود و بعضي از شركا سمت دولتي ندارند مي‌توانيم آنها را به اتهام تحصيل مال از طريق نامشروع مجازات كنيم و بدين ترتيب نگراني‌هاي خود را از خلاءهاي قانوني برطرف نماييم.
6- حصري بودن جرائم، ناعادلانه و تبعيضي نارواست. بعضي از حقوق دانان بر اين عقيده‌اند: «دارا شدن بلاجهت و انتفاع نامشروع، عمل مذمومي است اما هر عمل مذمومي جرم نيست. بنابر اين تحصيل اموال ديگران در صورتي قابل مجازات است كه در قانون جرم شناخته شده و براي آن مجازات تعيين گرديده باشد مانند سرقت، كلاهبرداري، خيانت در امانت و صدور چك پرداخت نشدني. اين رويه كه با اصل قانوني بودن جرايم و مجازات ها سازگار است چندان مطلوب نيست زيرا عدالت را تامين نمي‌كند و سبب تبعيض ناروا مي‌شود. اگر تحصيل نامشروع مال ديگري ناپسند است چرا بايد فقط چهره‌هاي خاصي از آن قابل تعقيب و مجازات باشد. قانون‌گذار احتمالا متوجه اين ايراد در سياست كيفري خود پيرامون جرايم عليه اموال شده است وماده اي را در قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري پيش بيني كرده است كه هرگونه تحصيل نامشروع اموال را قابل تعقيب و مجازات مي‌داند. همچنين ماده 2 ياد شده با مقررات فقهي سازگار است زيرا بموجب اين مقررات، حاكم شرع اختيار دارد مرتكب هر عمل ناشايستي را تعزير نمايد».6
7- حمايت از بزه ديدگان مظلوم. احساس عدالت‌خواهي قضات در به كيفر رساندن تحصيل كننده مال به نحو نامشروع از انگيزه‌هاي قوي ديگري است كه نظام قضائي ما را به سوي غالب شدن اين نظريه سوق داده وبه مجرد اينكه احساس كنند كسي با حداقل سوء نيت به هر نحوي مالي را تحصيل كرده باشد كه از شمول جرم كلاهبرداري خارج است، ترديدي در استناد به قسمت اخير ماده 2 قانون تشديد، به خود راه نمي‌دهند. بديهي است كه نتيجه قهري اين احساس، فتح بابي براي جامعه وكلاي دادگستري نيز هست كه در مقام دفاع از حقوق موكلان، ترديدي در استناد به نظريه رايج به خود راه ندهند.
مصاديق نظريه رايج
الف- نظريات اداره حقوقي.
شايد بتوان نظريات اداره حقوقي قوه‌قضائيه را به دليل جايگاه بي‌بديلش، قوي‌ترين حامي رسمي نظريه رايج دانست:
1- ايجاد صحنه ساختگي تصادف دو دستگاه اتومبيل براي دريافت من‌غير حق خسارت از شركت بيمه، صحنه سازي و به بيان ديگر ارتكاب تقلب براي تحصيل مال (به طريق نامشروع)، عمل مرتكب يا مرتكبان مشمول ماده 2 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب 18/6/1364 مجلس شوراي اسلامي و 15/9/1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام است. (نظريه 1178/7-9/2/1381 اداره كل امور حقوقي قوه قضائيه).
2- عمل كارمند بانك كه از حساب مشتري برداشت كرده است مشمول قسمت اخير ماده 2 قانون تشديد مجازات اختلاس وارتشاء و كلاهبرداري است (نظريه 8531/7-14/11/1382).
3- اگر شريك جرم كارمند دولت نباشد عملش اختلاس نيست ولي ممكن است حسب مورد تحصيل مال از طريق نامشروع مشمول قسمت اخير ماده2 قانون تشديد مجازات اختلاس و ارتشاء و كلاهبرداري يا ربودن مال غير يا سرقت يا عناوين ديگري بشود (نظريه 5445/7-15/7/1380).
4- چنانچه متصديان مربوطه عالما وعامداً تكليف قانوني خود رادر خصوص اقدام به قطع حقوق فرد نظامي فراري انجام نداده باشند و نظامي فراري نيز چنانچه با علم به اين كه حق دريافت حقوق و مزايا را ندارد اقدام به برداشت آن كرده باشد عمل فرد نظامي مشمول قسمت ذيل ماده 2 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب سال 1367 است (نظريه 4464/7-12/9/1382 ا.ح.ق)
اينك و با عنايت به تحليل اداره حقوقي قوه قضائيه از قسمت اخير ماده 2 قانون تشديد بايد همه موارد دارا شدن بلاجهت (تحصيل) كه علم مرتكب به بلاجهت بودن آن احراز شود را در شمول قسمت ذيل ماده اخير دانست وبه لحاظ جايگاه اين اداره در نظام قضائي، تبعيت از ديدگاهش مي‌تواند قضات را تا حد قابل ملاحظه اي از گزند تعقيب انتظامي مصون دارد.
ب- ساير مصاديق
1- دريافت مبلغي مازاد بر مبلغ مندرج در چك از كارمند بانك.
2- برداشت از حساب بانكي خود با علم به اشتباه ديگري در واريز آن مبلغ به اين حساب.
3- دريافت محموله پستي از مامور پست با علم به عدم تعلق آن به خود، بدون اظهار دروغ و يا جعل امضاء.
4- دريافت وجه از مديون، مازاد بر دين كه ناشي از اشتباه مديون بوده و دريافت كننده عالم به آن است.
5- تملك وجوه يا اموالي كه به اشتباه در صندوق امانات مرتكب گذاشته شده است.
ايرادهای وارد بر دلايل توجيهي نظريه رايج:
1- در اين كه در جمله «و يا به طور كلي مالي يا وجهي تحصيل كند كه طريق تحصيل آن فاقد مشروعيت قانوني بوده است» فاقد ابهام است، ظاهراً ترديدي وجود ندارد بويژه آنكه با تعيين نوع وميزان مجازات جايي براي ناديده انگاشتن اصل قانوني بودن در خصوص اين موارد باقي نمي‌گذارد ولي مشكل اساسي اين است كه عام وكلي نبودن قوانين كيفري از جمله خط قرمزهاي اين اصل است كه در اين جمله رعايت نشده و مهم‌تر اين كه جمله فوق الذكر را به دلايلي كه توضيح داده خواهد شد نمي‌توان مستقل از صدر ماده مورد استناد قرار داد.
2- استدلال به اين كه قانون‌گذار با تصويب ماده 2 خواسته است تحصيل كنندگان مال يا وجه از طريق نامشروع كه از شمول جرم كلاهبرداري خارج هستند را مجازات كند مبتني بر هيچ دليل قابل قبولي نيست و با منطوق قسمت صدر ماده و شرايط آن سازگاري ندارد و تفسير به راي است.
3- استدلال به اين كه ماده 2 خلاءهاي قوانين كيفري را پر مي‌كند و يا اينكه چرا بايد بيان تحصيل مال ناشي از سرقت باكلاهبرداري، خيانت در امانت، اختلاس و غيره قائل به فرق بوده واستناد به قسمت اخير ماده2 در راستاي رفع اين مشكل، هرچند استدلال عدالت‌خواهانه اي است اما با اصل قانوني بودن جرم و مجازات در تعارض آشكار است و تبعيت از چنين ديدگاهي ما را به سوي قياس در امور كيفري واجتهاد در مقابل نص و زير پا گذاشتن نظر مقنن سوق مي‌دهد و نتیجه وحشتناك اين تفكر چیزی جز نابودي اصل برائت، حقوق و آزادي‌هاي ملت واصل قانوني بودن جرم و مجازات نيست. كافي است به نتايج حاصل از عدم رعايت موازين ماهوي اصل قانوني بودن جرم و مجازات در اتحاد جماهير شوري سوسياليستي و آلمان نازي نگاهي بياندازيم تا بهتر بپذيريم كه اين اصل نه فقط مستلزم رعايت قواعد شكلي است بلكه محتوا و ماهيت آن، اساسي ترين بخش آن و وثيقه حقوق آزادي‌هاي انسان است
بلي اگر صدر ماده 2 را حذف كنيم و فقط با جمله «به طور كلي مالي يا وجهي تحصيل كند كه طريق تحصيل آن فاقد مشروعيت قانوني باشد» مواجه باشيم مي‌توانيم با استناد به منطوق قانون و عدم احساس مسئوليت در مقابل اصول و حقوق و آزادي‌هاي ملت و تجاهل عمدي، عدالت شكلي مورد نظر خود را اعمال كنيم و يكي از مهم‌ترين ويژگي‌هاي اصل قانوني بودن جرم ومجازات يعني ممنوعيت قانون‌گذار از وضع قوانين عام و كلي را به پاي احساس عدالت‌خواهانه خود ذبح نماييم. ضمن اينكه بايد توجه داشت احساس عدالت خواهانه در امور كيفري در مقابل اصل قانونی بودن جرم و مجازات تاب مقابله ندارد، ضمن اينكه موضوع به اين ماده نيز ختم نخواهد شد و قياس و احساس عدالت خواهي به تدريج نام و نشاني از اصل قانوني بودن جرم و مجازات و به تبع آن امنيت كيفري مردم باقي نخواهد گذاشت.
4- بطلان ساير ديدگاهها از قبيل اين كه قانون‌گذار با وضع قسمت اخير ماده2 خواسته است جرائم را همانند حقوق مدني به جرائم معين و نامعين تقسيم كند و يا چنين برداشتي كه نظريه رايج باموازين فقهي سازگارتر است، با توجه استدلال‌هاي فوق الذكر و عدم پذيرش قاعده بمايراه الحاكم، در نظام كيفري جمهوري اسلامي ايران نياز به استدلال ندارد.
آثار نظريه رايج
اعمال نظريه رايج يعني عام و كلي دانستن جمله «يا بطور كلي مالي يا وجهي تحصيل كند كه طريق تحصيل آن فاقد مشروعيت قانوني بوده است» و حكومت قهري آن بر صدر ماده 2، متضمن آثار ذيل است.
1- ناديده انگاشتن اصل قانوني بودن جرم و مجازات در مصداق ممنوعيت قانون‌گذار از تصويب قوانين كلي و عام.
2- متكي كردن بيش از حد مردم به نظام كيفري و طبعا بي‌توجهي آنان در ارتباطات اقتصادي و مالي و افزايش مطالبات مردم از دستگاه قضايي
3- جرم انگاري گسترده و افزايش تصاعدي جمعيت كيفري به اعتبار عام و كلي بودن آن
4- افزايش بي رويه اقتدار وتوانايي‌هاي قانوني و قضائي دست‌اندركاران و پيامدهاي قهري ناشي ازآن بر مبناي اين ضرب‌المثل كه «قدرت انسان را فاسد مي‌كند و قدرت مطلق انسان را مطلقا فاسد مي‌كند».
5- بدبيني توده‌هاي محكومين و خانواده آنها نسبت به نظام، به دليل جرم انگاري بي‌اهميت‌ترين تخلفات مالي كه فاقد ميزان لازم اخلال در نظم عمومي براي مجازات مرتكب است و نهايتاً عدم تحقق ويژگي مشاركت‌پذيري، موضوع چشم‌انداز قوه قضائيه در ايران در افق 1404 شمسي با این مضمون که «پيوستگي بين مردم و نظام قضائي به منزله پشتوانه اجتماعي اجراي عدالت، موجب استحكام وپايداري نظام جمهوري اسلامي ايران خواهد بود».
6- متراكم شدن تدريجي بغض محكومين و خانواده هاي آنها كه زمينه هاي منتهي به انفجار و نافرماني مدني را فراهم مي كند.
از مفهوم مخالف اين آثار نبايد چنين نتيجه گرفت كه عدم مجازات مرتكبين موجب بدبيني مالباختگان خواهد بود و پي آمدهاي آن كمتر از اين آثارنيست زيرا نگارنده صرفاً با اين تحليل كه قسمت اخير ماده 2 قانون تشديد يك حكم عام و كلي است و صدر ماده را نيز در شمول اطلاق و عموم خود قرار مي‌دهد مخالف است و معتقدم اين موارد بايد از طريق تقديم دادخواست در مراجع حقوقي مورد رسيدگي قرار گرفته و احقاق حق شود. ضمنا نبايد فراموش كنيم كه علي‌الاصول حمايت از تقصير مالباختگان و ابتنای بر آن به منظور محكوميت تحصيل‌كنندگان، امري ناصواب و مخالف نظريه جرم‌زدايي است.
واقعیت حقوقی ماده2 قانون تشدید مبانی جرم‌انگاری
بحران‌های اوائل دهه 60 که عمده آنها ناشی از جنگ بود وضع اقتصادی جامعه را به شدت تحت تاثیر قرار داده بود. دولت به رغم تلاش‌های بسیار نمی‌توانست به تنهایی بار سنگین اداره امور کشور را به دوش بکشد و این وضعیت، ایده مشارکت مردم در اداره امور به ویژه امور اقتصادی را مطرح و به مرحله اجرا در آورد. دولت در این راستا به جای مباشرت در تصدی گری امور تصمیم گرفت با کمک به افراد واجد صلاحیت آنان را در راه‌اندازی چرخ صنعت و اقتصاد مشارکت دهد. اصطلاح موافقت اصولی مندرج در صدر ماده 2 به معنای آن بود که دولت با اعطای کمک‌های ارزی و ریالی و واگذاری سایر تسهیلات مانند زمین، آب، برق و معافیت‌های مالیاتی به‌طور اصولی به اشخاص واجد صلاحیت و تحت شرایط ویژه اجازه می‌داد که تحت نظارت دولت نسبت به تاسیس واحد‌های صنعتی یا تولیدی اقدام نمایند و یا با همین شرایط اجازه واردات و یا صادرات اقلامی را که تا آن زمان درانحصار دولت بود و یا دولت به آنها نیاز داشت، می‌داد و حتی از این نیز فراتر رفت وتوزیع کالاهای خاص را با شرایط ویژه به بخش خصوصی واگذار نمود. به این امید که هم از قید و بند تصدی گری رها شود و هم در راستای تامین منافع ملی و کارآفرینی درمقطع بحران گامی برداشته باشد.
اما متاسفانه در بسیاری از موارد توفیقی حاصل نشد. بعضی از کسانی که امتیازات دولتی را کسب کرده بودند به انحاء مختلف از رعایت مقررات طفره رفتند به عنوان مثال کسی که موافقت اصولی برای تاسیس یک کارخانه را کسب کرده بود بدون کمترین اقدامی،مجوز موافقت اصولی را به دیگری فروخت و پس از گذشت چند سال مشخص گردید موافقت اصولی چندین دست خرید و فروش شده است بدون اینکه کمترین اقدام عملی صورت گرفته باشد و یا کارخانه‌ای را که از یک کشور خارجی وارد کرده بودند بر خلاف طرح اولیه، دست دوم بوده ویا با تبانی با کارخانه سازنده فاکتورهای غیرواقعی ارایه و ضررهای کلانی وارد نمودند. در بخش واردات نیز بهمین ترتیب بود. به عنوان مثال کسی که مجوز واردات 1000 دستگاه وانت تویوتا را تحصیل کرده بود پس از ورود آنها به ایران، مقررات توزیع را چه از نظر قیمت فروش و چه از نظر رعایت اختصاص سهمیه به نحوی که دولت مقرر کرده بود نادیده انگاشته و تخلفاتی عدیده مرتکب شدند.
دولت که سخت درگیر مسایل جنگ بود از این همه تقلب به تنگ آمده بود و نمی‌توانست تحمل کند که خیل جوانان در راه آمال و اهداف مقدس شهید می‌شوند وگروهی اینگونه به خون آنها خیانت کنند و ناچار لایحه تقدیم مجلس نمود. مجلس با تصویب آن در سال 1364 آن را به شورای نگهبان فرستاد که متاسفانه شورای نگهبان از تصویب آن به دلایلی از قبیل مخالفت با موازین شرعی و غیره خودداری نمود و همین امر یکی از انگیزه‌های تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام و تعدیل قدرت شورای نگهبان بود. مصوبه مجلس سرانجام در سال 1367 به تصویب مجمع رسید.
هدف اصلی دولت از تقدیم لایحه برداشتن گامی در رفع تنگناهای اقتصادی جامعه، کار آفرینی و سپردن مسئولیت بخشی از امور صنعتی و اقتصادی به مردم بوده و در واقع منافع عمومی را باید مهم‌ترین انگیزه در تصویب این قانون دانست.
بنابراین، استدلال‌هایی از قبیل پر کردن خلأهای قانونی، احساس عدالت‌خواهی وامثال آنها به شرحی که در توجیه نظریه رایج مطرح گردید با مبانی جرم انگاری قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری همخوانی ندارد. اگر بپذیریم که احراز نظر مقنن مهم‌ترین مبنا برای تفسیر است، تعارض دلایل توجیهی نظریه رایج با نظر مقنن سهولت قابل درک است.
2- تحلیل ماهوی
تحلیل ماهوی ماده2 نیر این واقعیت را نشان می‌دهد که جمله «یا بطور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است» به دلایل ذیل نمی‌تواند به عنوان یک حکم عام وکلی و مستقل از صدر ماده، مستند صدور رای قرار گیرد.
الف- قانون‌گذار در آغاز و صدر ماده، شرایط لازم برای شمول ماده بر رفتارهای مربوطه را به نحو بسیار دقیقی احصا نموده است: «هر کس به نحوی از انحاء امتیازاتی را که به اشخاص به جهت داشتن شرایط مخصوص تفویض می‌گردد...»
شرط نخست آن است که مرجع امتیاز یا وصف امتیازی که به اشخاص داده می‌شود دولتی باشد. این ادعا از واژه (تفویض) در این جمله و از اصطلاحات موافقت اصولی، جواز صادرات و واردات و یا توزیع کالا در جمله بعدی به نحو آشکاری قابل درک است.
شرط دوم آن است که متقاضی امتیاز از اشخاص خاص باشد و به عبارت دیگر صرف دولتی بودن امتیاز کافی نیست. این شرایط شامل تخصص، تجربه، تحصیلات و صلاحیت است زیرا اعطای موافقت اصولی به طور مثال برای تاسیس یک کارخانه لاستیک سازی مستلزم آن است که متقاضی شرایط ویژه‌ای داشته تا صلاحیت تفویض امتیاز را داشته باشد مانند آنکه در این رشته تحصیلات، تجربه، سابقه کار و امثال آنها را داشته باشد تا شخص خاص تلقی گردد و یا اگر کسی متقاضی وارد کردن اجناسی از خارج از طریق افتتاح LC است باید کد اقتصادی، شرکت ثبت شده، سابقه تجاری و... داشته باشد تا تقاضای او پذیرفته شود و لذا موافقت دولت با اعطای وام از سوی بانک‌ها به کارمندان دولت برای خرید اتومبیل به دلیل اینکه کارمند، شخص خاص تلقی نمی‌گردد؛ نمی‌توان تخلف کارمند را بدلیل اینکه وام دریافتی را به جای خرید اتومبیل در محل دیگری هزینه کرده، مشمول ماده دانست.
شرط دوم برای تحقق شرایط صدر ماده، آن است که شخص خاص شرایط مخصوص نیز داشته باشد و در غیر این صورت خاص بودن متقاضی کافی نخواهد بود. شرایط مخصوص را می‌توان داشتن امکانات مالی و یا اعتبار کافی برای اجرای موافقت اصولی یا واردات و صادرات یا توزیع کالا دانست.
بنابراین با توجه به شرایط مذکور و تصریح آنها در صدر ماده 2، منطق حقوقی حکم می‌کند که این شرایط را از لوازم قطعی اعمال ماده 2 تلقی نماییم و بر این نکته پای فشاریم که جمله «یا بطور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است» در ذیل ماده هرگز نمی‌تواند شرایط سه گانه مذکور در صدر ماده را که با دقت بسیار تنظیم گردیده درعموم و کلیت ظاهری خود مستحیل کند. عدم پذیرش این منطق به معنای قبول قهری تزلزل وصف حکیم بودن قانون‌گذار است. که علی الاصول قابل پذیرش نیست.
ب- استفاده قانون‌گذار از واژه «نظیر» بلافاصله پس از شرایط مصرح در صدر ماده نیز به نوعی تاییدی بر خلل ناپذیر بودن شرایط مذکور در صدر ماده است: «...نظیر جواز صادرات و واردات و آنچه عرفاً موافقت اصولی گفته می‌شود...»
این واژه، «نظیر»، متضمن چند معناست. نخست این که صرفاً تاکیدی بر تمثیلی بودن امتیازات تفویضی است و هرگز به معنای این نیست که دادگاه می‌تواند بنا به تشخیص خود شرایط مذکور در صدر ماده را تغییر دهد و یا نادیده انگارد و یا هر اقدامی را که تمایل دارد در شمول ماده قرار دهد.7
دوم، واژه «نظیر»، با معنای اخیر بطور ضمنی غیرقابل تغییر بودن شرایط منصوص صدر ماده تاکید دارد. سوم، به اعتبار این واژه، تمثیلی بودن تخلفات و ضرورت تبعیت از شرایط صدر نیز قابل درک است.
بنابراین اگر بپذیریم که صدر ماده حاکم بر تمامی بخش‌های ذیل آن است باید قبول کنیم که قسمت اخیر ماده 2 مطلقاً کلی و عام نیست و اصل قانونی بودن جرم و مجازات در جمیع جهات شامل ارکان جرم، عنوان جرم، مجازات، کلی و عام نبودن، تناسب مجازات و غیره رعایت گردیده است.
ج- توجه دقیق‌تر به بخش دوم ماده: «... نظیر جواز صادارات و واردات وآنچه موافقت اصولی گفته می‌شود در معرض خرید و فروش قرار دهد و یا ازآن سوء استفاده نماید و یا در توزیع کالاهایی که مقرر بوده طبق ضوابطی توزیع نماید مرتکب تقلب شود ویا به طور کلی مال یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است...» می‌تواند به اقناع ما به کلی و عام نبودن جمله «یا بطور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است» کمک کند.
نخست اینکه مصادیق رفتاری شامل خرید و فروش موافقت اصولی و یا سوء استفاده از آن و یا تقلب در توزیع کالا بدلیل اصطلاح «به نحوی از آنها» در صدر ماده، تمثیلی است و واژه نظیر بر آنها حکومتی مستقیم ندارد و تمثیلی بودن رفتارهای مرتکب از جمله سوء استفاده و یا تقلب در چارچوب شرایط صدر ماده خللی به اصل قانونی بودن وارد نمی‌کند کما اینکه در بسیاری ازموارد قانون مجازات اسلامی چنین است به عنوان مثال در ماده 608 قانون مجازات اسلامی مصادیق توهین، مشخص و دادگاه نمی‌تواند هر رفتاری را به اعتبار واژه (قبیل) توهین به حساب آورد.
دوم در جمله فوق‌الذکر (بخش دوم ماده) قانون‌گذار پس از واژه نظیر سه بار از واژه (یا) استفاده کرده است. هر سه در مقام تاکید بر تمثیلی بودن مصادیق رفتاری مرتکب و بطور ضمنی موید الزام آور بودن شرایط مذکور در صدر ماده است و لذا نمی‌توان میان دو(یا) نخست و (یا) قبل از جمله «یا بطور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است» قائل به فرق بود و بر این اساس، جمله اخیر را باید تاکید صرف قانون‌گذار بر تمثیلی بودن رفتار مرتکب در چارچوب شرایط مقرر در صدر ماده تفسیر نمود و نه آنکه بدون توجه به نقش یکسان واژه‌های (یا) در ماده، جمله «یا بطور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است» را یک عام و کلی دانست که یکباره طومار صدر ماده را در هم پیچیده است.
سوم، فلسفه اقدام مقنن به درج جمله «یا بطور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است» دغدعه او به لحاظ انواع تقلباتی بوده است که نسبت به امتیازات دولتی از قبیل موافقت اصولی، جواز صادرات و واردات و امثال آنها داشته و خواسته است با درج این جمله تمامی مصادیق رفتارهای متقلبانه و خلاف قانون علاوه بر خرید و فروش موافقت اصولی، سوء استفاده از آن تقلب در توزیع را نسبت به امتیازاتی که دولت به اشخاص خاص به جهت داشتن شرایط مخصوص و در راستای منافع عمومی تفویض می‌کند در شمول قرار دهد و این سیاست هیچ تعارضی با اصول حقوق کیفری ندارد زیرا جمله ذیل ماده 2 با عنایت به آنچه گذشت همواره و منحصراً در چارچوب شرایط مقرردر صدر ماده قابل اعمال است.
چهارم، دلیل دیگری که می‌توان در مقام تابعیت جمله ذیل ماده 2 از شرایط صدر ماده ارائه نمود تاکید قانون‌گذار بر نامشروعیت قانونی طریق تحصیل مال یا وجه است. در واقع با توجه به اینکه در صدر ماده قانون‌گذار به مالکیت قانونی صاحب امتیاز به طور ضمنی تاکید داشته و مالکیت او را به لحاظ منافع عمومی و این که دولت اعطا کننده امتیاز است محدود می‌نماید. در ذیل ماده نیز بر همان اساس بر جرم بودن تحصیل مالی تاکید دارد که طریق آن فاقد مشروعیت قانونی است و در واقع این جمله را باید برگردان مقاصد مقنن به شرح صدر ماده دانست. به عنوان مثال اجناسی را که دولت وارد نموده به اشخاص خاصی جهت توزیع می‌فروشد. هرچند خریدار مالک شرعی و قانونی این اجناس است ولی موظف بوده از نظر نحوه توزیع و قیمت، مقررات دولتی را رعایت کند. اینک اگر توزیع کننده از تحویل بخشی از این اجناس به اشخاص حقیقی یا حقوقی مورد نظر دولت امتناع نماید و یا کمتر یا زیادتر تحویل دهد و یا به قیمتی گرانتر بفروشد مال یا وجهی تحصیل کرده که طریق آن مشروعیت قانونی نداشته ولی مال تحصیلی، لزوماً نامشروع نیست.
پنجم، استناد به اصطلاح «بطور کلی» در جمله مذکور در ذیل ماده 2، به دلایلی که گفته شد نمی‌تواند از ادوات اطلاق و عموم در مفهوم خروج از شرایط صدر ماده تلقی گردد. ضمن اینکه اگر به همین اصطلاح (بطور کلی) در قسمت اخیر ماده یک قانون تشدید به شرح ذیل توجه شود، به سهولت می‌توان دریافت که این اصطلاح در معنای گسترش مصادیق اشخاص است و به معنای خروج از احکام مذکور در صدر جملات نیست و استفاده تلویحی از کاربرد مشابه به ما کمک می‌کند تا باز بر این نکته تاکید داشته باشیم که ذیل ماده 2، هرگز یک حکم عام و کلی نیست بلکه صرفاً در مقام ترسیم مصادیق رفتاری مرتکب در چارچوب شرایط مقرر در صدر ماده است: «در صورتی که شخص مرتکب برخلاف قانون عنوان یا سمت ماموریت از طرف سازمان‌ها و موسسات دولتی یا وابسته به دولت یا شرکت‌های دولتی یا شوراها یا شهرداری‌ها یا نهادهای انقلابی و به طور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و نهادها و موسسات مامور به خدمت عمومی اتخاذ کرده.... یا مرتکب از کارکنان دولت یا موسسات و سازمان‌های دولتی یا وابسته به دولت یا شهرداری‌ها یا نهادهای انقلابی و یا به طور کلی از قوای سه‌گانه و همچنین نیروهای مسلح و مامورین به خدمات عمومی باشد.»
د- توجه به مفاد تبصره ماده 2 قانون تشدید: در موارد مذکور در این ماده در صورت وجود جهات تخفیف و تعلیق، دادگاه مکلف به رعایت مقررات تبصره 1 ماده 1 این قانون خواهد بود. این بدان معناست که همه محدودیت‌ها و ممنوعیت‌های تبصره 1 ماده 1 قانون تشدید را باید بر ساده‌ترین مصادیق تحصیل مال که فاقد مشروعیت قانونی بوده، تسری دهیم یعنی بگوییم که اینگونه تخلفات اشد از سرقت، ارتشا، خیانت در امانت، جعل، استفاده از سند مجعول و...... از نظر محدودیت در تخفیف (ممنوعیت کاهش مجازات به کمتر از حداقل) و در ردیف جرایمی از قبیل کلاهبرداری، سرقت، خیانت در امانت، ارتشا و اختلاس از نظر ممنوعیت تعلیق قرار دارند. به نظر می‌رسد با توجه به اینکه پذیرش این دیدگاه چندان قابل قبول نمی‌نماید، ناچار باید بپذیریم که شرایط مذکور در صدر ماده 2 قانون تشدید بر ذیل آن حاکم می‌باشد.
نتیجه‌گیری و انتخاب
اینک با عنایت به آنچه آمد، انتخاب یکی از دو آموزه‌های ذیل بدون پیش فرض، شیفتگی و یا عادات شغلی بر عهده محققین گرامی است:
1- جمله «یا بطور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است» یک حکم کلی است که شرایط مقرر در صدر ماده را باید به عنوان بخشی از آن لحاظ نمود و دامنه شمول آن تمامی مصادیق دارا شدن بلاجهت را حداکثر با احراز علم مرتکب به عدم استحقاق در بر می‌گیرد و یا
2- جمله موصوف صرفاً در مقام تاکید بر تمثیلی بودن مصادیق رفتارهائی است که در چارچوب شرایط صدر ماده مرقوم قابل تصور است و منطقاً نباید پذیرفت قانون‌گذار ابتدا در صدر ماده شرایطی را با دقت تمام و منطبق با ممنوعیت عام و کلی بودن جرایم و مجازات ها، احصا نماید و سپس و به یکباره، در ذیل همان محدودیت ها، خط بطلان بر همه آنها بکشد و بدون توجه به محدودیت‌هایی که اصل قانون بودن جرم و مجازات بر قوه مقننه تحمیل می‌کند مبادرت به افتتاح بابی ورزد که مطلق تحصیل مال یا وجه به طریق نا مشروع را در شمول خود قرار دهد.
3- پی‌نوشت‌ها:
1- آزمایش، علی، قضاوت، شماره 46، صفحه 42، ماهنامه دادگستری استان تهران، معانت آموزش
2- همان، صفحه 43
3- برای ملاحظه نظر مخالف مراجعه کنید به همان: خصوصیت اصل قانونی بودن این است که متن قانون صریح باشد، شفاف باشد و قابل فهم باشد. ارکان تشکیل‌دهنده جرم ذکر شده باشد، مصادیق منحصر و محدود باشد نه اینکه در انتهای مصادیق بنویسند: (و نظایر و امثال آن)
4- همان، جرم عبارت است از عملی که ناقض نظم عمومی باشد نه عملی که در قانون پیش‌بینی شده... اگر قانون عکس این را جرم بشناسد، این قانون نامشروع است.
5- زراعت، عباس، حقوق جزای اختصاصی دو، جرائم علیه اموال و مالکیت، چاپ اول، صفحه 112، انتشارات فکرسازان، سال 1358، تهران
6- همان، صفحه 110. نویسنده محترم در آخر تلفیق نظام عرفی و شرعی را موجبی برای مواجه شدن با مشکل دانسته است.
7- برای مطالعه نظر مخالف مراجعه کنید به ماهنامه قضاوت، همان، صفحه 42.
ماده 2 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس وكلاهبرداري مصوب 1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام مقرر مي‌دارد: «هركس به نحوي از انحاء امتيازاتي را كه به اشخاص خاص به جهت داشتن شرايط مخصوص، تفويض مي‌گردد، نظير جواز صادرات و واردات و آنچه عرفاً موافقت اصولي گفته مي‌شود، در معرض خريد و فروش قرار دهد و يا از آن سوءاستفاده نمايد و يا در توزيع كالاهايي كه مقرر بوده طبق ضوابطي توزيع نمايد، مرتكب تقلب شود و يا بطور كلي مالي يا وجهي تحصيل كند كه طريق تحصيلي آن فاقد مشروعيت قانوني بوده است مجرم محسوب و علاوه بر رد اصل مال به مجازات سه ماه تا دوسال حبس و يا جريمه نقدي معادل دو برابر مال به دست آمده محكوم خواهد شد.» پرشس اصلي در اين ماده اين است كه آيا جمله «يا به‌طور كلي مالي يا وجهي تحصيل كند كه طريق تحصيل آن فاقد مشروعيت قانوني بوده است» حكم عامي است مستقل كه مصاديق صدر ماده را نيز در شمول خود قرار مي‌دهد؟ يا اينكه بايد آن را صرفا تاكيدي بر تمثيلي بودن مصاديق رفتارهايي دانست كه در چارچوب شرايط حصري صدر ماده؛ «هركس به نحوي از انحاء امتيازاتي را كه به اشخاص خاص به جهت داشتن شرايط مخصوص، تفويض مي‌گردد» محبوس است؟
درحال حاضر غلبه كامل در بخشهاي آموزشي، وكالتي و قضائي كشور با پاسخ نخست است و مستند اين ادعا انديشه‌هاي حقوقي، لوايح دفاعيه و آرای مراجع قضايي است. اين ديدگاه مستند به دلايل متعددي است كه نگارنده سعي دارد منصفانه آنان را مطرح و سپس دلايل مخالف را نيز ارائه نمايد و قضاوت در رد يا قبول هر يك را بر عهده محققين ارجمند واگذارد. لازم مي‌دانم در ابتداي سخن اين نكته را متذكر شوم كه آنچه در ذيل خواهد آمد چيزي بيش از يك ديدگاه حقوقي نيست كه با الهام از صاحب‌نظران1 ارائه مي‌شود. و شوق فراوان دارم كه استدلال‌هاي مخالف را نيز دريافت و با دقت بررسي نمايم.
دلايل توجيهي نظريه رايج
بر اساس اين نظريه جمله قسمت اخير ماده 2 قانون تشديد: «و يا بطور كلي مالي يا وجهي تحصيل كند كه طريق تحصيل آن فاقد مشروعيت قانون بوده است»، يك حكم كلي است كه مصاديق صدر ماده رانيز شامل مي‌شود و به عبارت بهتر صدر ماده، مصداق خاصي است وقانون گذار با درج جمله فوق در ذيل ماده، مصمم بوده است كه هرگونه ابهامي را در جرم بودن تحصيل مال به نحو نامشروع رفع نمايد. اهم دلايلي كه در راستاي تائيد اين نظريه به طور صريح يا ضمني از آثار طرفداران آن قابل استنتاج است عبارت‌اند از:
1- روشن وصريح بودن منطوق. جمله موصوف واجد ابهامي نيست تا نياز به تفسير داشته باشد واطلاق و عموم آن اجازه مي‌دهد كه دادگاه بتواند هر كسي را كه مال يا وجهي را به نحو نامشروعي تحصيل كند، مجرم شناخته و مجازات نمايد. در عين حال، عقيده بر اين است كه اين جرم (در جمله مورد نظر) به رغم آنكه به صراحت به عمدي بودن آن اشاره اي نشده و لي با توجه به اصل عمدي بودن جرايم، عدم تصريح به تقصير، استفاده از واژه‌هاي سوء استفاده و تقلب در صدر ماده 2 و بالاخره عمدي بودن ساير جرايم مندرج در قانون تشديد، عمدي است و اثبات سوء نيت مرتكب در تحصيل مال شرط است.
با اين ترتيب ايرادات وارد مبني بر اينكه «متن قانون صريح باشد، شفاف وقابل فهم باشد، اركان تشكيل دهنده جرم ذكر شده باشد، مصاديق منحصر محدود باشند نه اينكه در انتهاي مصاديق بنويسد (و نظاير امثال آن و...)»، منتفي است2 زيرا تصريح قانون گذار به عنوان جرم (تحصيل مال...) و تعيين مجازات به‌طور مشخص، ابهامي باقي نمي‌گذارد. علاوه بر اين، استفاده قانون‌گذار از واژه‌هاي نظاير، از قبيل، امثال و غيره در بسياري از مواد قانوني مانند مواد 608 و 697 قانون مجازات اسلامي نيز مانع ورود اين ايراد به اين نظريه است.3
2- رعايت اصل قانوني بودن جرم و مجازات. قسمت اخير ماده 2 قانون تشديد مجازات مرتكبين اختلاس و ارتشاء وكلاهبرداري «و يا بطور كلي مالي يا وجهي تحصيل كند كه طريق تحصيل آن فاقد مشروعيت قانوني بوده‌است مجرم محسوب و علاوه بر رد اصل مال به مجازات سه ماه تا دو سال ويا جريمه نقدي معادل دو برابر مال بدست آمده محكوم خواهدشد»، به دليل تعيين عنوان جرم، اركان جرم، تعيين نوع و ميزان مجازات، اصل مذكور رعايت گرديده وهمين ميزان، كافي براي مشروعيت اصل فوق‌الذكر است وبيش از اين نمي‌توان تكليفي بر عهده قاضي در بررسي اصل مزبور يا مشروعيت قانون قرار داد. هرچند علي‌الاصول انطباق يا عدم انطباق قوانين عادي با موازين شرعي يا قانون اساسي در صلاحيت شوراي نگهبان است.4
3- ابداع جديد قانون‌گذار. ماده 2 قانون تشديد و به تبع آن قسمت اخير ماده، ابداع قانون‌گذار است و با توجه به مراحل پيچيده كلاهبرداري و مجازات‌هاي سنگين آن، مقنن خواسته است با تصويب اين ماده اجازه ندهد كساني كه متقلبانه مالي را تحصيل و مشمول عنوان كلاهبرداري نيستند از مجازات به‌طور مطلق معاف شوند و لذا بايد از اطلاق و عموم جمله «و يا به طور كلي مال يا وجهي تحصيل كند كه طريق تحصيل آن فاقد مشروعيت قانوني بوده است» در راستاي اهداف مقنن استفاده نمود. به عبارت روشن تر بايد گفت قانون‌گذار با وضع اين جمله خواسته است به تمامي مصاديق تدليس نيز جنبه كيفري دهد. برابر ماده 432 قانون مدني «تدليس عبارت است از عملياتي كه موجب فريب طرف معامله شود». هرچند نمي‌توان اطلاق و عموم جمله فوق را منحصر به تدليس دانست كما اينكه نبايد با قبول نظريه رايج در شمول آن بر ماده 301 قانون مدني و مجازات مرتكب ترديد نمود: «كسي كه عمداً... چيزي را كه مستحق نبوده است دريافت كند ملزم است آن را به مالك تسليم كند.»
4- جرائم نامعين. قانون گذار جرايم مالي را به دو دسته جرائم معين(مانند سرقت، خيانت در امانت و كلاهبرداري) و جرايم نامعين (موضوع ماده 2 قانون ياد شده) تقسيم نموده است. همانگونه كه در حقوق مدني نيز شاهد برقراري اعمال حقوقي معين (مانند اجاره يا بيمه و رهن) واعمال حقوقي نا معين (موضوع ماده 10 قانون مدني) هستيم و با اين توجيه قانون‌گذار ما نيز از اتهام عمل لغو تبرئه مي‌شود.5
5- پر شدن خلأ‌هاي قانوني. تحليل قسمت اخير ماده 2 بر اين اساس كه يك حكم كلي و عام است و قسمت صدر ماده را تحت پوشش خود قرار مي‌دهد متضمن اين فايده نيز هست كه بسياري از خلأ‌هاي قانوني را نيز پر مي‌كند و از آن جمله تحصيل اموال ناشي از جرايم مالي به استثناي ماده 662 ق.م.ا كه منحصر به تحصيل اموال مسروقه است. بنابراين با استناد به قسمت آخر ماده2 قانون تشديد مي‌توانيم تحصيل اموال ناشي از كلاهبرداري، خيانت، ربا، ارتشاء، اختلاس و غيره را جرم محسوب نماييم و يا در مواردي كه اختلاس وارتشاء با شركت چند نفر انجام مي‌شود و بعضي از شركا سمت دولتي ندارند مي‌توانيم آنها را به اتهام تحصيل مال از طريق نامشروع مجازات كنيم و بدين ترتيب نگراني‌هاي خود را از خلاءهاي قانوني برطرف نماييم.
6- حصري بودن جرائم، ناعادلانه و تبعيضي نارواست. بعضي از حقوق دانان بر اين عقيده‌اند: «دارا شدن بلاجهت و انتفاع نامشروع، عمل مذمومي است اما هر عمل مذمومي جرم نيست. بنابر اين تحصيل اموال ديگران در صورتي قابل مجازات است كه در قانون جرم شناخته شده و براي آن مجازات تعيين گرديده باشد مانند سرقت، كلاهبرداري، خيانت در امانت و صدور چك پرداخت نشدني. اين رويه كه با اصل قانوني بودن جرايم و مجازات ها سازگار است چندان مطلوب نيست زيرا عدالت را تامين نمي‌كند و سبب تبعيض ناروا مي‌شود. اگر تحصيل نامشروع مال ديگري ناپسند است چرا بايد فقط چهره‌هاي خاصي از آن قابل تعقيب و مجازات باشد. قانون‌گذار احتمالا متوجه اين ايراد در سياست كيفري خود پيرامون جرايم عليه اموال شده است وماده اي را در قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري پيش بيني كرده است كه هرگونه تحصيل نامشروع اموال را قابل تعقيب و مجازات مي‌داند. همچنين ماده 2 ياد شده با مقررات فقهي سازگار است زيرا بموجب اين مقررات، حاكم شرع اختيار دارد مرتكب هر عمل ناشايستي را تعزير نمايد».6
7- حمايت از بزه ديدگان مظلوم. احساس عدالت‌خواهي قضات در به كيفر رساندن تحصيل كننده مال به نحو نامشروع از انگيزه‌هاي قوي ديگري است كه نظام قضائي ما را به سوي غالب شدن اين نظريه سوق داده وبه مجرد اينكه احساس كنند كسي با حداقل سوء نيت به هر نحوي مالي را تحصيل كرده باشد كه از شمول جرم كلاهبرداري خارج است، ترديدي در استناد به قسمت اخير ماده 2 قانون تشديد، به خود راه نمي‌دهند. بديهي است كه نتيجه قهري اين احساس، فتح بابي براي جامعه وكلاي دادگستري نيز هست كه در مقام دفاع از حقوق موكلان، ترديدي در استناد به نظريه رايج به خود راه ندهند.
مصاديق نظريه رايج
الف- نظريات اداره حقوقي.
شايد بتوان نظريات اداره حقوقي قوه‌قضائيه را به دليل جايگاه بي‌بديلش، قوي‌ترين حامي رسمي نظريه رايج دانست:
1- ايجاد صحنه ساختگي تصادف دو دستگاه اتومبيل براي دريافت من‌غير حق خسارت از شركت بيمه، صحنه سازي و به بيان ديگر ارتكاب تقلب براي تحصيل مال (به طريق نامشروع)، عمل مرتكب يا مرتكبان مشمول ماده 2 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب 18/6/1364 مجلس شوراي اسلامي و 15/9/1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام است. (نظريه 1178/7-9/2/1381 اداره كل امور حقوقي قوه قضائيه).
2- عمل كارمند بانك كه از حساب مشتري برداشت كرده است مشمول قسمت اخير ماده 2 قانون تشديد مجازات اختلاس وارتشاء و كلاهبرداري است (نظريه 8531/7-14/11/1382).
3- اگر شريك جرم كارمند دولت نباشد عملش اختلاس نيست ولي ممكن است حسب مورد تحصيل مال از طريق نامشروع مشمول قسمت اخير ماده2 قانون تشديد مجازات اختلاس و ارتشاء و كلاهبرداري يا ربودن مال غير يا سرقت يا عناوين ديگري بشود (نظريه 5445/7-15/7/1380).
4- چنانچه متصديان مربوطه عالما وعامداً تكليف قانوني خود رادر خصوص اقدام به قطع حقوق فرد نظامي فراري انجام نداده باشند و نظامي فراري نيز چنانچه با علم به اين كه حق دريافت حقوق و مزايا را ندارد اقدام به برداشت آن كرده باشد عمل فرد نظامي مشمول قسمت ذيل ماده 2 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب سال 1367 است (نظريه 4464/7-12/9/1382 ا.ح.ق)
اينك و با عنايت به تحليل اداره حقوقي قوه قضائيه از قسمت اخير ماده 2 قانون تشديد بايد همه موارد دارا شدن بلاجهت (تحصيل) كه علم مرتكب به بلاجهت بودن آن احراز شود را در شمول قسمت ذيل ماده اخير دانست وبه لحاظ جايگاه اين اداره در نظام قضائي، تبعيت از ديدگاهش مي‌تواند قضات را تا حد قابل ملاحظه اي از گزند تعقيب انتظامي مصون دارد.
ب- ساير مصاديق
1- دريافت مبلغي مازاد بر مبلغ مندرج در چك از كارمند بانك.
2- برداشت از حساب بانكي خود با علم به اشتباه ديگري در واريز آن مبلغ به اين حساب.
3- دريافت محموله پستي از مامور پست با علم به عدم تعلق آن به خود، بدون اظهار دروغ و يا جعل امضاء.
4- دريافت وجه از مديون، مازاد بر دين كه ناشي از اشتباه مديون بوده و دريافت كننده عالم به آن است.
5- تملك وجوه يا اموالي كه به اشتباه در صندوق امانات مرتكب گذاشته شده است.
ايرادهای وارد بر دلايل توجيهي نظريه رايج:
1- در اين كه در جمله «و يا به طور كلي مالي يا وجهي تحصيل كند كه طريق تحصيل آن فاقد مشروعيت قانوني بوده است» فاقد ابهام است، ظاهراً ترديدي وجود ندارد بويژه آنكه با تعيين نوع وميزان مجازات جايي براي ناديده انگاشتن اصل قانوني بودن در خصوص اين موارد باقي نمي‌گذارد ولي مشكل اساسي اين است كه عام وكلي نبودن قوانين كيفري از جمله خط قرمزهاي اين اصل است كه در اين جمله رعايت نشده و مهم‌تر اين كه جمله فوق الذكر را به دلايلي كه توضيح داده خواهد شد نمي‌توان مستقل از صدر ماده مورد استناد قرار داد.
2- استدلال به اين كه قانون‌گذار با تصويب ماده 2 خواسته است تحصيل كنندگان مال يا وجه از طريق نامشروع كه از شمول جرم كلاهبرداري خارج هستند را مجازات كند مبتني بر هيچ دليل قابل قبولي نيست و با منطوق قسمت صدر ماده و شرايط آن سازگاري ندارد و تفسير به راي است.
3- استدلال به اين كه ماده 2 خلاءهاي قوانين كيفري را پر مي‌كند و يا اينكه چرا بايد بيان تحصيل مال ناشي از سرقت باكلاهبرداري، خيانت در امانت، اختلاس و غيره قائل به فرق بوده واستناد به قسمت اخير ماده2 در راستاي رفع اين مشكل، هرچند استدلال عدالت‌خواهانه اي است اما با اصل قانوني بودن جرم و مجازات در تعارض آشكار است و تبعيت از چنين ديدگاهي ما را به سوي قياس در امور كيفري واجتهاد در مقابل نص و زير پا گذاشتن نظر مقنن سوق مي‌دهد و نتیجه وحشتناك اين تفكر چیزی جز نابودي اصل برائت، حقوق و آزادي‌هاي ملت واصل قانوني بودن جرم و مجازات نيست. كافي است به نتايج حاصل از عدم رعايت موازين ماهوي اصل قانوني بودن جرم و مجازات در اتحاد جماهير شوري سوسياليستي و آلمان نازي نگاهي بياندازيم تا بهتر بپذيريم كه اين اصل نه فقط مستلزم رعايت قواعد شكلي است بلكه محتوا و ماهيت آن، اساسي ترين بخش آن و وثيقه حقوق آزادي‌هاي انسان است
بلي اگر صدر ماده 2 را حذف كنيم و فقط با جمله «به طور كلي مالي يا وجهي تحصيل كند كه طريق تحصيل آن فاقد مشروعيت قانوني باشد» مواجه باشيم مي‌توانيم با استناد به منطوق قانون و عدم احساس مسئوليت در مقابل اصول و حقوق و آزادي‌هاي ملت و تجاهل عمدي، عدالت شكلي مورد نظر خود را اعمال كنيم و يكي از مهم‌ترين ويژگي‌هاي اصل قانوني بودن جرم ومجازات يعني ممنوعيت قانون‌گذار از وضع قوانين عام و كلي را به پاي احساس عدالت‌خواهانه خود ذبح نماييم. ضمن اينكه بايد توجه داشت احساس عدالت خواهانه در امور كيفري در مقابل اصل قانونی بودن جرم و مجازات تاب مقابله ندارد، ضمن اينكه موضوع به اين ماده نيز ختم نخواهد شد و قياس و احساس عدالت خواهي به تدريج نام و نشاني از اصل قانوني بودن جرم و مجازات و به تبع آن امنيت كيفري مردم باقي نخواهد گذاشت.
4- بطلان ساير ديدگاهها از قبيل اين كه قانون‌گذار با وضع قسمت اخير ماده2 خواسته است جرائم را همانند حقوق مدني به جرائم معين و نامعين تقسيم كند و يا چنين برداشتي كه نظريه رايج باموازين فقهي سازگارتر است، با توجه استدلال‌هاي فوق الذكر و عدم پذيرش قاعده بمايراه الحاكم، در نظام كيفري جمهوري اسلامي ايران نياز به استدلال ندارد.
آثار نظريه رايج
اعمال نظريه رايج يعني عام و كلي دانستن جمله «يا بطور كلي مالي يا وجهي تحصيل كند كه طريق تحصيل آن فاقد مشروعيت قانوني بوده است» و حكومت قهري آن بر صدر ماده 2، متضمن آثار ذيل است.
1- ناديده انگاشتن اصل قانوني بودن جرم و مجازات در مصداق ممنوعيت قانون‌گذار از تصويب قوانين كلي و عام.
2- متكي كردن بيش از حد مردم به نظام كيفري و طبعا بي‌توجهي آنان در ارتباطات اقتصادي و مالي و افزايش مطالبات مردم از دستگاه قضايي
3- جرم انگاري گسترده و افزايش تصاعدي جمعيت كيفري به اعتبار عام و كلي بودن آن
4- افزايش بي رويه اقتدار وتوانايي‌هاي قانوني و قضائي دست‌اندركاران و پيامدهاي قهري ناشي ازآن بر مبناي اين ضرب‌المثل كه «قدرت انسان را فاسد مي‌كند و قدرت مطلق انسان را مطلقا فاسد مي‌كند».
5- بدبيني توده‌هاي محكومين و خانواده آنها نسبت به نظام، به دليل جرم انگاري بي‌اهميت‌ترين تخلفات مالي كه فاقد ميزان لازم اخلال در نظم عمومي براي مجازات مرتكب است و نهايتاً عدم تحقق ويژگي مشاركت‌پذيري، موضوع چشم‌انداز قوه قضائيه در ايران در افق 1404 شمسي با این مضمون که «پيوستگي بين مردم و نظام قضائي به منزله پشتوانه اجتماعي اجراي عدالت، موجب استحكام وپايداري نظام جمهوري اسلامي ايران خواهد بود».
6- متراكم شدن تدريجي بغض محكومين و خانواده هاي آنها كه زمينه هاي منتهي به انفجار و نافرماني مدني را فراهم مي كند.
از مفهوم مخالف اين آثار نبايد چنين نتيجه گرفت كه عدم مجازات مرتكبين موجب بدبيني مالباختگان خواهد بود و پي آمدهاي آن كمتر از اين آثارنيست زيرا نگارنده صرفاً با اين تحليل كه قسمت اخير ماده 2 قانون تشديد يك حكم عام و كلي است و صدر ماده را نيز در شمول اطلاق و عموم خود قرار مي‌دهد مخالف است و معتقدم اين موارد بايد از طريق تقديم دادخواست در مراجع حقوقي مورد رسيدگي قرار گرفته و احقاق حق شود. ضمنا نبايد فراموش كنيم كه علي‌الاصول حمايت از تقصير مالباختگان و ابتنای بر آن به منظور محكوميت تحصيل‌كنندگان، امري ناصواب و مخالف نظريه جرم‌زدايي است.
واقعیت حقوقی ماده2 قانون تشدید مبانی جرم‌انگاری
بحران‌های اوائل دهه 60 که عمده آنها ناشی از جنگ بود وضع اقتصادی جامعه را به شدت تحت تاثیر قرار داده بود. دولت به رغم تلاش‌های بسیار نمی‌توانست به تنهایی بار سنگین اداره امور کشور را به دوش بکشد و این وضعیت، ایده مشارکت مردم در اداره امور به ویژه امور اقتصادی را مطرح و به مرحله اجرا در آورد. دولت در این راستا به جای مباشرت در تصدی گری امور تصمیم گرفت با کمک به افراد واجد صلاحیت آنان را در راه‌اندازی چرخ صنعت و اقتصاد مشارکت دهد. اصطلاح موافقت اصولی مندرج در صدر ماده 2 به معنای آن بود که دولت با اعطای کمک‌های ارزی و ریالی و واگذاری سایر تسهیلات مانند زمین، آب، برق و معافیت‌های مالیاتی به‌طور اصولی به اشخاص واجد صلاحیت و تحت شرایط ویژه اجازه می‌داد که تحت نظارت دولت نسبت به تاسیس واحد‌های صنعتی یا تولیدی اقدام نمایند و یا با همین شرایط اجازه واردات و یا صادرات اقلامی را که تا آن زمان درانحصار دولت بود و یا دولت به آنها نیاز داشت، می‌داد و حتی از این نیز فراتر رفت وتوزیع کالاهای خاص را با شرایط ویژه به بخش خصوصی واگذار نمود. به این امید که هم از قید و بند تصدی گری رها شود و هم در راستای تامین منافع ملی و کارآفرینی درمقطع بحران گامی برداشته باشد.
اما متاسفانه در بسیاری از موارد توفیقی حاصل نشد. بعضی از کسانی که امتیازات دولتی را کسب کرده بودند به انحاء مختلف از رعایت مقررات طفره رفتند به عنوان مثال کسی که موافقت اصولی برای تاسیس یک کارخانه را کسب کرده بود بدون کمترین اقدامی،مجوز موافقت اصولی را به دیگری فروخت و پس از گذشت چند سال مشخص گردید موافقت اصولی چندین دست خرید و فروش شده است بدون اینکه کمترین اقدام عملی صورت گرفته باشد و یا کارخانه‌ای را که از یک کشور خارجی وارد کرده بودند بر خلاف طرح اولیه، دست دوم بوده ویا با تبانی با کارخانه سازنده فاکتورهای غیرواقعی ارایه و ضررهای کلانی وارد نمودند. در بخش واردات نیز بهمین ترتیب بود. به عنوان مثال کسی که مجوز واردات 1000 دستگاه وانت تویوتا را تحصیل کرده بود پس از ورود آنها به ایران، مقررات توزیع را چه از نظر قیمت فروش و چه از نظر رعایت اختصاص سهمیه به نحوی که دولت مقرر کرده بود نادیده انگاشته و تخلفاتی عدیده مرتکب شدند.
دولت که سخت درگیر مسایل جنگ بود از این همه تقلب به تنگ آمده بود و نمی‌توانست تحمل کند که خیل جوانان در راه آمال و اهداف مقدس شهید می‌شوند وگروهی اینگونه به خون آنها خیانت کنند و ناچار لایحه تقدیم مجلس نمود. مجلس با تصویب آن در سال 1364 آن را به شورای نگهبان فرستاد که متاسفانه شورای نگهبان از تصویب آن به دلایلی از قبیل مخالفت با موازین شرعی و غیره خودداری نمود و همین امر یکی از انگیزه‌های تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام و تعدیل قدرت شورای نگهبان بود. مصوبه مجلس سرانجام در سال 1367 به تصویب مجمع رسید.
هدف اصلی دولت از تقدیم لایحه برداشتن گامی در رفع تنگناهای اقتصادی جامعه، کار آفرینی و سپردن مسئولیت بخشی از امور صنعتی و اقتصادی به مردم بوده و در واقع منافع عمومی را باید مهم‌ترین انگیزه در تصویب این قانون دانست.
بنابراین، استدلال‌هایی از قبیل پر کردن خلأهای قانونی، احساس عدالت‌خواهی وامثال آنها به شرحی که در توجیه نظریه رایج مطرح گردید با مبانی جرم انگاری قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری همخوانی ندارد. اگر بپذیریم که احراز نظر مقنن مهم‌ترین مبنا برای تفسیر است، تعارض دلایل توجیهی نظریه رایج با نظر مقنن سهولت قابل درک است.
2- تحلیل ماهوی
تحلیل ماهوی ماده2 نیر این واقعیت را نشان می‌دهد که جمله «یا بطور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است» به دلایل ذیل نمی‌تواند به عنوان یک حکم عام وکلی و مستقل از صدر ماده، مستند صدور رای قرار گیرد.
الف- قانون‌گذار در آغاز و صدر ماده، شرایط لازم برای شمول ماده بر رفتارهای مربوطه را به نحو بسیار دقیقی احصا نموده است: «هر کس به نحوی از انحاء امتیازاتی را که به اشخاص به جهت داشتن شرایط مخصوص تفویض می‌گردد...»
شرط نخست آن است که مرجع امتیاز یا وصف امتیازی که به اشخاص داده می‌شود دولتی باشد. این ادعا از واژه (تفویض) در این جمله و از اصطلاحات موافقت اصولی، جواز صادرات و واردات و یا توزیع کالا در جمله بعدی به نحو آشکاری قابل درک است.
شرط دوم آن است که متقاضی امتیاز از اشخاص خاص باشد و به عبارت دیگر صرف دولتی بودن امتیاز کافی نیست. این شرایط شامل تخصص، تجربه، تحصیلات و صلاحیت است زیرا اعطای موافقت اصولی به طور مثال برای تاسیس یک کارخانه لاستیک سازی مستلزم آن است که متقاضی شرایط ویژه‌ای داشته تا صلاحیت تفویض امتیاز را داشته باشد مانند آنکه در این رشته تحصیلات، تجربه، سابقه کار و امثال آنها را داشته باشد تا شخص خاص تلقی گردد و یا اگر کسی متقاضی وارد کردن اجناسی از خارج از طریق افتتاح LC است باید کد اقتصادی، شرکت ثبت شده، سابقه تجاری و... داشته باشد تا تقاضای او پذیرفته شود و لذا موافقت دولت با اعطای وام از سوی بانک‌ها به کارمندان دولت برای خرید اتومبیل به دلیل اینکه کارمند، شخص خاص تلقی نمی‌گردد؛ نمی‌توان تخلف کارمند را بدلیل اینکه وام دریافتی را به جای خرید اتومبیل در محل دیگری هزینه کرده، مشمول ماده دانست.
شرط دوم برای تحقق شرایط صدر ماده، آن است که شخص خاص شرایط مخصوص نیز داشته باشد و در غیر این صورت خاص بودن متقاضی کافی نخواهد بود. شرایط مخصوص را می‌توان داشتن امکانات مالی و یا اعتبار کافی برای اجرای موافقت اصولی یا واردات و صادرات یا توزیع کالا دانست.
بنابراین با توجه به شرایط مذکور و تصریح آنها در صدر ماده 2، منطق حقوقی حکم می‌کند که این شرایط را از لوازم قطعی اعمال ماده 2 تلقی نماییم و بر این نکته پای فشاریم که جمله «یا بطور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است» در ذیل ماده هرگز نمی‌تواند شرایط سه گانه مذکور در صدر ماده را که با دقت بسیار تنظیم گردیده درعموم و کلیت ظاهری خود مستحیل کند. عدم پذیرش این منطق به معنای قبول قهری تزلزل وصف حکیم بودن قانون‌گذار است. که علی الاصول قابل پذیرش نیست.
ب- استفاده قانون‌گذار از واژه «نظیر» بلافاصله پس از شرایط مصرح در صدر ماده نیز به نوعی تاییدی بر خلل ناپذیر بودن شرایط مذکور در صدر ماده است: «...نظیر جواز صادرات و واردات و آنچه عرفاً موافقت اصولی گفته می‌شود...»
این واژه، «نظیر»، متضمن چند معناست. نخست این که صرفاً تاکیدی بر تمثیلی بودن امتیازات تفویضی است و هرگز به معنای این نیست که دادگاه می‌تواند بنا به تشخیص خود شرایط مذکور در صدر ماده را تغییر دهد و یا نادیده انگارد و یا هر اقدامی را که تمایل دارد در شمول ماده قرار دهد.7
دوم، واژه «نظیر»، با معنای اخیر بطور ضمنی غیرقابل تغییر بودن شرایط منصوص صدر ماده تاکید دارد. سوم، به اعتبار این واژه، تمثیلی بودن تخلفات و ضرورت تبعیت از شرایط صدر نیز قابل درک است.
بنابراین اگر بپذیریم که صدر ماده حاکم بر تمامی بخش‌های ذیل آن است باید قبول کنیم که قسمت اخیر ماده 2 مطلقاً کلی و عام نیست و اصل قانونی بودن جرم و مجازات در جمیع جهات شامل ارکان جرم، عنوان جرم، مجازات، کلی و عام نبودن، تناسب مجازات و غیره رعایت گردیده است.
ج- توجه دقیق‌تر به بخش دوم ماده: «... نظیر جواز صادارات و واردات وآنچه موافقت اصولی گفته می‌شود در معرض خرید و فروش قرار دهد و یا ازآن سوء استفاده نماید و یا در توزیع کالاهایی که مقرر بوده طبق ضوابطی توزیع نماید مرتکب تقلب شود ویا به طور کلی مال یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است...» می‌تواند به اقناع ما به کلی و عام نبودن جمله «یا بطور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است» کمک کند.
نخست اینکه مصادیق رفتاری شامل خرید و فروش موافقت اصولی و یا سوء استفاده از آن و یا تقلب در توزیع کالا بدلیل اصطلاح «به نحوی از آنها» در صدر ماده، تمثیلی است و واژه نظیر بر آنها حکومتی مستقیم ندارد و تمثیلی بودن رفتارهای مرتکب از جمله سوء استفاده و یا تقلب در چارچوب شرایط صدر ماده خللی به اصل قانونی بودن وارد نمی‌کند کما اینکه در بسیاری ازموارد قانون مجازات اسلامی چنین است به عنوان مثال در ماده 608 قانون مجازات اسلامی مصادیق توهین، مشخص و دادگاه نمی‌تواند هر رفتاری را به اعتبار واژه (قبیل) توهین به حساب آورد.
دوم در جمله فوق‌الذکر (بخش دوم ماده) قانون‌گذار پس از واژه نظیر سه بار از واژه (یا) استفاده کرده است. هر سه در مقام تاکید بر تمثیلی بودن مصادیق رفتاری مرتکب و بطور ضمنی موید الزام آور بودن شرایط مذکور در صدر ماده است و لذا نمی‌توان میان دو(یا) نخست و (یا) قبل از جمله «یا بطور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است» قائل به فرق بود و بر این اساس، جمله اخیر را باید تاکید صرف قانون‌گذار بر تمثیلی بودن رفتار مرتکب در چارچوب شرایط مقرر در صدر ماده تفسیر نمود و نه آنکه بدون توجه به نقش یکسان واژه‌های (یا) در ماده، جمله «یا بطور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است» را یک عام و کلی دانست که یکباره طومار صدر ماده را در هم پیچیده است.
سوم، فلسفه اقدام مقنن به درج جمله «یا بطور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است» دغدعه او به لحاظ انواع تقلباتی بوده است که نسبت به امتیازات دولتی از قبیل موافقت اصولی، جواز صادرات و واردات و امثال آنها داشته و خواسته است با درج این جمله تمامی مصادیق رفتارهای متقلبانه و خلاف قانون علاوه بر خرید و فروش موافقت اصولی، سوء استفاده از آن تقلب در توزیع را نسبت به امتیازاتی که دولت به اشخاص خاص به جهت داشتن شرایط مخصوص و در راستای منافع عمومی تفویض می‌کند در شمول قرار دهد و این سیاست هیچ تعارضی با اصول حقوق کیفری ندارد زیرا جمله ذیل ماده 2 با عنایت به آنچه گذشت همواره و منحصراً در چارچوب شرایط مقرردر صدر ماده قابل اعمال است.
چهارم، دلیل دیگری که می‌توان در مقام تابعیت جمله ذیل ماده 2 از شرایط صدر ماده ارائه نمود تاکید قانون‌گذار بر نامشروعیت قانونی طریق تحصیل مال یا وجه است. در واقع با توجه به اینکه در صدر ماده قانون‌گذار به مالکیت قانونی صاحب امتیاز به طور ضمنی تاکید داشته و مالکیت او را به لحاظ منافع عمومی و این که دولت اعطا کننده امتیاز است محدود می‌نماید. در ذیل ماده نیز بر همان اساس بر جرم بودن تحصیل مالی تاکید دارد که طریق آن فاقد مشروعیت قانونی است و در واقع این جمله را باید برگردان مقاصد مقنن به شرح صدر ماده دانست. به عنوان مثال اجناسی را که دولت وارد نموده به اشخاص خاصی جهت توزیع می‌فروشد. هرچند خریدار مالک شرعی و قانونی این اجناس است ولی موظف بوده از نظر نحوه توزیع و قیمت، مقررات دولتی را رعایت کند. اینک اگر توزیع کننده از تحویل بخشی از این اجناس به اشخاص حقیقی یا حقوقی مورد نظر دولت امتناع نماید و یا کمتر یا زیادتر تحویل دهد و یا به قیمتی گرانتر بفروشد مال یا وجهی تحصیل کرده که طریق آن مشروعیت قانونی نداشته ولی مال تحصیلی، لزوماً نامشروع نیست.
پنجم، استناد به اصطلاح «بطور کلی» در جمله مذکور در ذیل ماده 2، به دلایلی که گفته شد نمی‌تواند از ادوات اطلاق و عموم در مفهوم خروج از شرایط صدر ماده تلقی گردد. ضمن اینکه اگر به همین اصطلاح (بطور کلی) در قسمت اخیر ماده یک قانون تشدید به شرح ذیل توجه شود، به سهولت می‌توان دریافت که این اصطلاح در معنای گسترش مصادیق اشخاص است و به معنای خروج از احکام مذکور در صدر جملات نیست و استفاده تلویحی از کاربرد مشابه به ما کمک می‌کند تا باز بر این نکته تاکید داشته باشیم که ذیل ماده 2، هرگز یک حکم عام و کلی نیست بلکه صرفاً در مقام ترسیم مصادیق رفتاری مرتکب در چارچوب شرایط مقرر در صدر ماده است: «در صورتی که شخص مرتکب برخلاف قانون عنوان یا سمت ماموریت از طرف سازمان‌ها و موسسات دولتی یا وابسته به دولت یا شرکت‌های دولتی یا شوراها یا شهرداری‌ها یا نهادهای انقلابی و به طور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و نهادها و موسسات مامور به خدمت عمومی اتخاذ کرده.... یا مرتکب از کارکنان دولت یا موسسات و سازمان‌های دولتی یا وابسته به دولت یا شهرداری‌ها یا نهادهای انقلابی و یا به طور کلی از قوای سه‌گانه و همچنین نیروهای مسلح و مامورین به خدمات عمومی باشد.»
د- توجه به مفاد تبصره ماده 2 قانون تشدید: در موارد مذکور در این ماده در صورت وجود جهات تخفیف و تعلیق، دادگاه مکلف به رعایت مقررات تبصره 1 ماده 1 این قانون خواهد بود. این بدان معناست که همه محدودیت‌ها و ممنوعیت‌های تبصره 1 ماده 1 قانون تشدید را باید بر ساده‌ترین مصادیق تحصیل مال که فاقد مشروعیت قانونی بوده، تسری دهیم یعنی بگوییم که اینگونه تخلفات اشد از سرقت، ارتشا، خیانت در امانت، جعل، استفاده از سند مجعول و...... از نظر محدودیت در تخفیف (ممنوعیت کاهش مجازات به کمتر از حداقل) و در ردیف جرایمی از قبیل کلاهبرداری، سرقت، خیانت در امانت، ارتشا و اختلاس از نظر ممنوعیت تعلیق قرار دارند. به نظر می‌رسد با توجه به اینکه پذیرش این دیدگاه چندان قابل قبول نمی‌نماید، ناچار باید بپذیریم که شرایط مذکور در صدر ماده 2 قانون تشدید بر ذیل آن حاکم می‌باشد.
نتیجه‌گیری و انتخاب
اینک با عنایت به آنچه آمد، انتخاب یکی از دو آموزه‌های ذیل بدون پیش فرض، شیفتگی و یا عادات شغلی بر عهده محققین گرامی است:
1- جمله «یا بطور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است» یک حکم کلی است که شرایط مقرر در صدر ماده را باید به عنوان بخشی از آن لحاظ نمود و دامنه شمول آن تمامی مصادیق دارا شدن بلاجهت را حداکثر با احراز علم مرتکب به عدم استحقاق در بر می‌گیرد و یا
2- جمله موصوف صرفاً در مقام تاکید بر تمثیلی بودن مصادیق رفتارهائی است که در چارچوب شرایط صدر ماده مرقوم قابل تصور است و منطقاً نباید پذیرفت قانون‌گذار ابتدا در صدر ماده شرایطی را با دقت تمام و منطبق با ممنوعیت عام و کلی بودن جرایم و مجازات ها، احصا نماید و سپس و به یکباره، در ذیل همان محدودیت ها، خط بطلان بر همه آنها بکشد و بدون توجه به محدودیت‌هایی که اصل قانون بودن جرم و مجازات بر قوه مقننه تحمیل می‌کند مبادرت به افتتاح بابی ورزد که مطلق تحصیل مال یا وجه به طریق نا مشروع را در شمول خود قرار دهد.
3- پی‌نوشت‌ها:
1- آزمایش، علی، قضاوت، شماره 46، صفحه 42، ماهنامه دادگستری استان تهران، معانت آموزش
2- همان، صفحه 43
3- برای ملاحظه نظر مخالف مراجعه کنید به همان: خصوصیت اصل قانونی بودن این است که متن قانون صریح باشد، شفاف باشد و قابل فهم باشد. ارکان تشکیل‌دهنده جرم ذکر شده باشد، مصادیق منحصر و محدود باشد نه اینکه در انتهای مصادیق بنویسند: (و نظایر و امثال آن)
4- همان، جرم عبارت است از عملی که ناقض نظم عمومی باشد نه عملی که در قانون پیش‌بینی شده... اگر قانون عکس این را جرم بشناسد، این قانون نامشروع است.
5- زراعت، عباس، حقوق جزای اختصاصی دو، جرائم علیه اموال و مالکیت، چاپ اول، صفحه 112، انتشارات فکرسازان، سال 1358، تهران
6- همان، صفحه 110. نویسنده محترم در آخر تلفیق نظام عرفی و شرعی را موجبی برای مواجه شدن با مشکل دانسته است.
7- برای مطالعه نظر مخالف مراجعه کنید به ماهنامه قضاوت، همان، صفحه 42.
نویسنده : دكتر حسين آقايي‌نيا
دانشيار دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران
دانشيار دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران
منبع : ماهنامه وکالت
موضوعات مرتبط: مقالات کیفری
تاريخ : | ۸ ب.ظ | نویسنده : محمد علی جنیدی |